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Gargarella sobre el rechazo a la investigación del caso Nisman

Reproducimos un excelente análisis crítico de Roberto Gargarella sobre el rechazo a la investigación del fiscal De Luca en el caso Nisman (el original en el blog de Gargarella).

De Luca sobre Nisman: análisis punto por punto

por Roberto Gargarella

Voy a analizar, punto por punto, el paupérrimo desistimiento del fiscal Javier De Luca. Escrito que resulta, para quienes lo criticamos, de una torpeza sorprendente, y que debiera resultar (claramente al menos, en algunas de sus partes) horroroso para quienes quieran defenderlo. El desistimiento de De Luca se basa en un pilar fundamental, flojo y errado: en el caso, manifiestamente, no hay delito, sobre todo porque el Congreso no puede cometer delitos. Veamos su presentación (que no argumentación) con detalle.

En el mismo comienzo de su deposición, De Luca reconoce que los fiscales “deben emplear criterios que conduzcan al mantenimiento de la acción penal, y no a su extinción”, por lo cual no se entiende por qué hace lo contrario.

Alega que lo dicho es así salvo que surja de manera “manifiesta e incontrovertible la conclusión de que los hechos puestos de manifiesto no son delito.” Entonces, vuelve a equivocarse en sus propios términos, porque el hecho de que la cuestión no sea manifiesta y resulte en cambio controvertible está demostrada por este mismo acto de criticarlo, al que se suman los varios otros de jueces y fiscales que se han pronunciado al respecto. Es decir, se trata de una cuestión claramente controvertible. Empezamos entonces muy mal.

De Luca dice luego que la Constitución le prohíbe iniciar y mantener una acción penal cuando a primera vista surge que no se trata de delito alguno. Una pena, porque aquí, sobre lo que ocurre a primera vista, expertos en Derecho disentimos. Es decir, su columna vertebral sigue sin poder mantenerse de pie.

Para De Luca, “si (el delito) no es jurídicamente posible,” entonces los fiscales no pueden investigar. Pero para afirmar esa tontería, requiere apoyarse en lo que no es cierto: el Congreso no puede cometer un delito.

Sobre esto, y para comenzar, permítanme citar una declaración de Zaffaroni, en donde  le desmiente a De Luca la tontería según la cual un acto del Congreso no puede ser un delito (es decir, su columna vertebral central). Le dice Zaffaroni (transcribo pregunta y respuesta aparecidas en Página/12 del lunes 20 de abril):

-¿Nunca la firma de un tratado podría ser un plan criminal? –le preguntó este diario al ex juez supremo.
–Yo no creo que haya actos que no sean judiciables. Podría haber un delito si firmo un tratado con otra potencia para restablecer la esclavitud, por ejemplo. Lo que creo es que hay niveles de judiciabilidad.

En todo caso, volveré unos párrafos más abajo sobre el punto, para agregar otra cuestión crucial:más allá de la tontería de querer ocultar un delito bajo la forma de que “es ley”, el delito puede existir, en cuanto acto cometido por todas las personas individuales que se involucraron en el mismo, y el hecho de que hayan conseguido aprobar una ley para dar cobertura a su crimen no convierte lo que era un crimen en algo que no lo es. Volveré sobre esto enseguida.

De Luca insiste, de todos modos, con el punto: “El Poder Legislativo en ejercicio de su competencia constitucional no puede cometer delito” (sí en cambio a título personal). Falso, el caso de la esclavitud que cita Zaffaroni, o la venta de armas a Ecuador, cuando éramos garantes de la paz, podía constituir un delito producido por los poderes constitucionales en ejercicio de sus atribuciones. O sea, seguimos, de parte de De Luca, con insistentes, puros actos declamativos, ningún argumento.

Para dar algún sostén más firme a lo anterior, De Luca busca apoyo también en la inaceptable doctrina de las “cuestiones políticas no judiciables.” Como es sabido, nosotros apoyamos la idea contraria: las que se llaman cuestiones políticas no judiciables son, justamente, y habitualmente, cuestiones judiciables; pero una mayoría de las que no lo son, no son judiciables. Querríamos tener su argumentación para apoyar una doctrina errónea, desprestigiada y en creciente desuso pero, como es habitual en nuestra doctrina penal, lo que tenemos de su parte son dogmas, no argumentos.

En la página 16 de su escrito sostiene que dado que el tratado aprobado por el Congreso se refiere a la “Comisión de la Verdad” y a las notificaciones de Interpol, todo queda “totalmente a la vista”, y no queda “resquicio alguno para operaciones encubiertas o la realización de móviles ocultos (sic)”.  De dónde deriva esto? Lo que dice es por lo demás obviamente falso. Puede ocurrir todo esto (el tratado incorporó dichas consideraciones), y al mismo tiempo seguir existiendo las operaciones encubiertas que contribuyan a realizar un delito (i.e., las gestiones de D Elía o cualquier otro, por fuera del Congreso, y comisionado desde Presidencia). Seguimos con las declamaciones y los dogmas. Pura palabrería vacua hasta ahora.

De Luca parece advertir que lo que acaba de decir es errado, entonces se refiere a “los delitos de tráfico de influencias o afines”. Es decir, la zoncera que afirmaba en su párrafo anterior queda desmentida en éste, que lo sigue. De Luca quiere salvar la situación diciendo –otra declamación absurda- que tales delitos “no guardan relación jurídica con las supuestas maniobras de encubrimiento” porque se refieren a delitos que versan sobre falsos influyentes que están siendo investigados. ¿Por qué, De Luca? Falso, y además, para determinar si son falsos influyentes o no, debemos investigar, lo que De Luca en este acto viene a prohibirnos. Seguimos en cero.

En la página 17 vuelve y radicaliza su soberano argumento (léase con atención el disparate): “El Congreso de la Nación (…) no puede delinquir cuando ejerce sus competencias constitucionales, porque es el soberano, es el que decide qué es delito y qué no lo es”, y (ya que estamos, así salvamos a la Presidenta) el Ejecutivo forma parte de ese proceso, porque puede derogar las conductas incriminadas (i.e., obediencia debida). ¿De dónde saca De Luca que porque es el soberano y decide qué es delito y qué no, no puede cometer un delito? Por lo demás, ¡qué idea de soberanía extraña tiene, y qué raro lo que quiere derivar de ella! De Luca nos quiere enredar con la misma cuerda con la que se enreda él, pero la cuerda no está enredada, es él quien lo está. Lo dicho –columna central de su argumentación- es insostenible.

De Luca dice luego que los legisladores pueden modificar los procedimientos y leyes penales de fondo, otorgando beneficios para los imputados y condenados, y estos actos no se pueden considerar, jurídicamente, “mecanismos…son formas de ayuda o favorecimiento personal a los delincuentes.” El fiscal sigue con su perorata sin argumentos, insistiendo en la misma idea de siempre. Aprovecho entonces el momento para dar una vuelta de tuerca más sobre lo dicho: pongamos entre paréntesis al Congreso (aunque sabemos que puede cometer un delito). Si fuera cierto que una cierta cantidad de legisladores, pongamos que a cambio de pagos espúrios, colabora en la comisión de un delito (casos Banelco, Ciccone), toda la cantinela sobre el Congreso y la soberanía no me serviría para nada: me basta con que muchos legisladores hayan estado involucrados en un presunto delito (aunque otros que votaron por la norma en cuestión no), para tener razones para seguir investigando ese presunto delito. El hecho de que el acto en cuestión sea transformado en ley no convierte, por arte de magia, ese cuestionado acto en uno que no lo es: sólo lo encubre.

De Luca sostiene contundentemente, en la página 22, que en el país no existe el delito de conspiración. En la página 23 se desmiente a sí mismo y admite que sí existe la figura “conspiración,” por ejemplo, para los delitos de traición a la patria. Insólito: si la conspiración es posible en caso de traición a la patria, entonces tenemos que seguir investigando. Lo único que ocurre es que a él no le gusta, o sus superiores se lo impiden.

Dice luego una cosa rarísima: afirma que en la Argentina podría asimilarse la “conspiración” (que decía que no existía en nuestro Derecho, para luego reconocer que sí existía) a la figura (que también existe) de la “asociación ilícita” (por supuesto). Pero agrega que en este caso no, porque la banda en cuestión “debe tener cierta permanencia” (como sería el caso) y porque debe tener como fin el de “cometer delitos indeterminados, y no uno determinado.” Debo confesar que a esta altura su torpeza ya me causa gracia.

Vuelve a enredarse luego para decir que la conspiración no puede darse “para el encubrimiento”, ni tampoco “para lograr algo que no es delito”, porque lo que está en juego es algo que el PE y el PL pueden hacer. Pero todo mal otra vez: la conspiración es para cometer un delito, que puede ser cometido por los poderes o por sus integrantes individuales, o por algunos de entre todos ellos.

Vuelve luego el fiscal con otro de sus enredados y confusos argumentos (que parecen sólo confundirlo a él). Nos dice que el verbo “ayudar” (de ayudar en la comisión de un delito) “nunca puede ser interpretado” de “modo amplio e impreciso”. Por qué? Puro dogma: dicho verbo puede ser interpretado de modo amplio, dependiendo del argumento y el caso. Dice que, de lo contrario (si interpretamos de modo amplio) todos “los que intervinieron en las discusiones y redacciones” serían punibles. No es así: De Luca sigue en su confusión, y en carrera barranca abajo. Pueden ser sujeto a pena los que participaron del acto delictivo (los que propiciaron la ley Banelco para otorgarse sobresuledos), y no quienes no lo sabían.

Algunas cuestiones más, antes de terminar:

Primero: De Luca dice una cosa increíble, que es exactamente lo que sostenía Nisman. Es un argumento que debería implicar que Gils Carbó lo expulsase ya de Justicia Legítima, por querer defender de un modo que en realidad hunde a la Presidenta. Dice De Luca que la sola presentación de los acusados ante el juez, a través del pacto, generaría la caída de las circulares rojas de Interpol. Increíble. Gracias De Luca por la candidez de reconocerlo. (Lamento lo que pensarán sus amigos de lo que ha dicho, sin embargo).

Segundo: Siendo que lo que está en juego es un crimen de lesa humanidad, por más que se esfuercen, y en razón de las propias reglas que propiciaron (entre otros, el juez Rafecas) estamos frente a un crimen imprescriptible.

Artículo levemente modificado del original publicado en el  blog de Roberto Gargarella.

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